El Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se amplían temporalmente determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación, extiende la exclusión de las pérdidas económicas a efectos del cómputo de la causa legal de disolución del artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, hasta el cierre del ejercicio del año 2022 y prorroga el plazo de gracia dado a las empresas y autónomos con dificultades económicas para tener que solicitar el concurso de acreedores hasta el 30 de junio de 2022.
No olvidemos que el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, establece que la sociedad incurre en causa de disolución cuando las pérdidas dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, lo cual lleva aparejada la obligación del administrador de convocar junta general en el plazo de dos meses para acordar la disolución (o, en su caso, instar el concurso).
El impacto que aún tiene la crisis sanitaria en los resultados económicos de muchas empresas, ha propiciado la modificación de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para estirar unos plazos que expiraban a final de año.
A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. Si en el resultado del ejercicio 2022 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente. La prórroga de la suspensión de la disolución por pérdidas indica expresamente que el plazo de dos meses que tienen los administradores para convocar Junta General comienza a contar desde el “cierre del ejercicio”, lo que supone que el cómputo se iniciaría ya el 31 de diciembre (si el ejercicio coincide con el año natural), sin esperar a la formulación de las cuentas anuales en marzo.
Carácter temporal y excepcional
Téngalo muy claro, la medida de gracia no tiene efectos permanentes. Las pérdidas de 2020 y 2021 que hayan mutilado el patrimonio neto de la empresa hasta el límite de la disolución sí tendrán consecuencias en el resultado de 2022.
Si el legislador perdonara definitivamente las pérdidas mantendríamos en la UVI a sociedades con situaciones patrimoniales muy comprometidas, con el riesgo que ello comporta para la seguridad del tráfico mercantil.
El rechazo a la supervivencia artificial de empresas en mal estado lo ratifica el propio legislador al afirmar: “se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso…”.
Responsabilidad de los administradores
La cuestión debe interesar de manera especial a los miembros del órgano de administración, dado el severo régimen de responsabilidad asumido por el supuesto en que, acaecida la causa de disolución, no adopten las medidas que la Ley les impone.
En estos momentos de recesión en los que la facturación de las empresas puede verse afectada considerablemente, todo administrador de derecho o de hecho debe conocer en qué situación se encuentra la sociedad o sociedades que administra, por si fuera necesario convocar una junta de socios con la finalidad de promover una ampliación de capital, iniciar el procedimiento de disolución (con una liquidación ordenada de sus activos) o bien solicitar un concurso voluntario.
Artículo 365. Deber de convocatoria.
1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.
2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa.
Artículo 367. Responsabilidad solidaria de los administradores.
1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.
Al suspenderse la causa de disolución por pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021, no se podrá invocar la responsabilidad solidaria de los administradores por este motivo.
¿Cuándo puede conocer el administrador que la sociedad está incursa en causa de disolución por pérdidas?
Suspensiones, aplazamientos o medidas excepcionales aparte esta polémica siempre ha existido tanto en tiempos de normalidad económica como en los de incertidumbre. La cuestión no es baladí. Es muy importante para los administradores determinar el momento exacto en el que arranca el contador de su responsabilidad. El Artículo 367 de la LSC tan solo indica que los administradores “Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución…” si no convocan la junta en el plazo de dos meses, o en su caso, y si procediera, no solicitan la disolución judicial, pero ¿Cuándo se debe dar inicio al cómputo de esas obligaciones?
Debemos tomar en consideración 3 momentos:
– Al cierre del ejercicio social, en la mayoría de los casos el 31 de diciembre. Con la contabilidad cerrada el administrador ya puede constatar tales pérdidas,
– Al término de la formulación de las cuentas anuales, que coincide con el momento en que el administrador las firma y
– A la fecha de la aprobación por la junta general de las cuentas, que es cuando estas ya son definitivas y firmes.
La doctrina está dividida. Para unos, los menos, la fecha debe ser la de elaboración y cierre de las cuentas anuales “porque es cuando los administradores detectan las pérdidas”
Para otros, incluida la jurisprudencia mayoritaria, “en cualquier momento de la vida social en que se detecten” Es decir que, si en cualquier balance trimestral se advierte la existencia de pérdidas, surgirá la obligación de convocar junta. Hoy día con los sistemas contables informatizados la situación puede ser perfectamente conocida.
En definitiva, en caso de conflicto, será una cuestión a valorar por los Tribunales, sobre todo porque normalmente el acreedor no va a conocer la situación deficitaria hasta que se produzca el depósito de cuentas del ejercicio, lo que tendrá lugar unos meses después de la celebración de la junta.
Fuente: CISS Contable Mercantil
